부동산을 상담하다 보면 많은 사람들이 가계약에 대하여 묻곤한다.
이때 매수인인지 매도인인지는 확실히 드러나기 마련이다.
매수인은 "가계약금 돌려받을수 있을까요?" 라고 묻고
매도인은 "가계약금 꼭 돌려줘야 하나요?" 라고 묻기 때문이다.
이렇게 많이 거래에서 이용되는 가계약금이란 제도는 사실 법적으로 인정되지 않는 제도이다. 우리나라 법상 존재하지 않는 제도란 얘기다. 다만, 가계약을 사안마다 계약으로 볼것인지 여부가 쟁점이 될뿐이다. 그렇다면 왜 이러한 가계약금이란 방법을 그토록 거래상 많이 사용하는 걸까?
1. 가계약(假契約)이란?
- 한자에서도 나타나듯이, 정식 계약을 맺기 전에 임시로 맺는 계약이다. 이는 부동산의 모든 종류의 계약 전반에 걸쳐 상당히 자주 사용되고 있다. 부동산매매가계약, 전세가계약, 임대차가계약 등등 실무에서도 상당히 많이 사용된다.
중요한 점은 이러한 가계약이 상황에 따라 정식계약으로 인정될수 있음이다. 계약은 당사자의 의사 합지만으로 인정되기 때문이다. (요물계약이 아님)
따라서 만약 가계약이라 생각하고 집주인에게 넣은 가계약금이 정식계약으로 인정되어 계약금의 일부로 간주된다면, 이때부터는 일반적인 계약으로 보고 민법상 또는 특별법상(주택임대차보호법, 상가임대차보호법) 법조항들이 적용될 것이다.
2. 가계약금이 통용되는 이유
- 가계약금은 보통 거래되는 금액의 10% 가 안되는 소액이기 때문에 중개사 입장에서 손님을 설득하기가 쉽다. 또 손님 입장에서도 발품을 팔다가 좋은 매물이 나타나면 다른 사람들과의 경쟁이 뻔한듯 보여 빠르게 선점하려는 심리가 있을수 있다. 이런 상황이 발생시 중개사는 손님한테 당장 계약서를 써야 된다고 푸시하겠지만, 시간상 또는 여러 사정상 바로 계약서 쓰기 힘든 상황일때 가계약금을 넣으라고 돌리는 경우가 많다. 미리 매물을 선점하여 매물을 묶어 두기 위함이다.
3. 가계약금 반환이 가능한 경우(크게 세가지로 볼수 있다)
- 부동산 중개에 가계약금이 적용되는 실재 상황을 보면, 부동산의 현재 소유자나 임대인의 계좌에 계약금의 일부를 송금하고 중개인이 구두(전화통화)나 문자 등을 통해 의견의 합치를 구하는 형태이다. 이는 구두나 문자로 진행이 되었더라도 양측의 의사가 합치된 것으로 볼수 있는지 여부에 따라 결과가 확연하게 달라진다.
A. 가계약금 반환 가능 특약
- 당사자중 한쪽에서 의사가 바뀌었을경우 철회할수 있고 가계약금 반환이 가능하다는 특약 조항을 서로 약속한 경우이다. 이는 문서상 꼭 남길것 까지 요구하는 것은 아니고, 전화통화내역이나 문자상으로도 가능하다.
B. 합의가 제대로 이루어지지 않은 경우
- 최근 판례(2018가소21928판결)를 보면 논란의 여지는 있겠으나, 중도금이나 잔금 등에 대한 내용의 합의가 거의 이루어지지 않은 경우를 들수 있겠다. 구두나 문자상의 어떠한 의견 교환도 없이 가계약금부터 입금시킨 경우가 해당될 것이다.
C. 물건 자체에 심한 하자가 있었음에도 불구하고 사전에 고지하지 않은 경우
- 이는 계약이 성립된 것을 전제로 하는 하자책임은 아니다. 이러한 상황의 경우 매수인(또는 임차인) 측에서 계약 성립에 있어서 중대한 하자 발생을 이유로 계약 자체가 문제있다고 주장할수 있다는 것이다.
가계약금 반환받는 방법
내용증명 -> 소송진행
가계약금을 반환받을수 있는 세가지 사례에 해당하는 경우, 가계약금을 반환받을수 있다.
먼저 매도인 또는 임대인 측에 내용증명을 보낸다. 이는 법적인 절차를 통하여 정당하게 가계약금반환을 요구하고 이를 상대방에 인지할수 있도록 객관적인 절차이다. 이때 한가지 팁을 드리면 변호사 사무실 또는 법무사 사무실을 통해 진행하는 것이다. 일의 경중에 따라 10~50만원 정도 하는 비용이 들겠지만 상대방이 느끼는 압박감은 일반 개인이 작성한 내용증명 보다 훨씬 더할 것이다.
이렇게 내용증명을 보냈지만 묵묵무답 경우에는 민사소송으로 진행하여 반환을 요구할수 있다. 소가에 따라 소액심판으로 진행할수도 있는데 보통 가계약금은 거의 이에 해당할 것으로 보인다. 참고로 소액심판은 3천만원 이하의 금액일 경우이다.
4. 맺으며
- 계약금의 일부를 가계약금으로 하여 매도인 또는 임대인에게 입금하는 행위는 거래 당사자 쌍방 모두 조심하여야 할것이다. 본문 내용중에도 봤지만 거래 실질상 일반 계약으로 인정될 여지가 크기 때문이다. 판례는 더 나아가 가계약금의 해제에 있어서 그 해약금의 기준은 실제로 받은 계약금의 일부가 아니라 약정 계약금이 기준이 된다고 판시한다.
이는 매도인 입장에서 보았을때도 가계약금의 배액 상환만으로 계약을 해제할수는 없고, 약정 계약금의 배액을 상환하여야 계약을 해제할수 있다는 것이다.
그렇다면 거래 당사자 들이 아닌 중개사 입장에선 어떻게 접근하여야 할까? 안전 장치를 어떻게 마련해야 할까?
필자의 경우는 당자자들에게 가계약금은 계약금의 일부로 특별한 상황이 없는한 반환 받을수 없다는 문구를 적어서 꼭 문자로 남기고 있다. 유선상 또는 구두상 충분한 설명을 하였더라도 문자로 증거를 꼭 남겨야 하는 것이다.
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